當前位置： 安化縣人民政府
行政復(fù)議決定書
安政行復(fù)決字〔2023〕35號
申請人：湖南XX有限公司
被申請人：安化縣市場監(jiān)督管理局
住所地：安化縣東坪鎮(zhèn)陶澍大道271號
法定代表人：陳剛,局長。
申請人因不服被申請人作出的行政處罰決定，向本機關(guān)申請行政復(fù)議。本機關(guān)依法已予受理，現(xiàn)已審理終結(jié)。
申請人請求：請求撤銷被申請人安化縣市場監(jiān)督管理局對申請人作出的安市監(jiān)罰（2023)XX號行政處罰決定。
事實與理由:一、被申請人作出的安市監(jiān)罰〔2023〕XX 號行政處罰決定不具有合法性。據(jù)以作出該處罰決定的依據(jù)為《湖南省衛(wèi)生健康委、湖南省市場監(jiān)督管理局關(guān)于印發(fā)＜湖南省對杜仲葉等3種物質(zhì)開展按照傳統(tǒng)既是食品又是中藥材的管理試點工作方案＞的通知》（湘衛(wèi)食品發(fā)［2022]1號），將黃芪排除在湖南省試點工作以外,但該省級部門規(guī)范性文件并未經(jīng)省政府司法行政部門統(tǒng)一登記、統(tǒng)一編號并交由省政府統(tǒng)一公布，依據(jù)《湖南省規(guī)范性文件管理辦法》第十六條“規(guī)范性文件由本級人民政府統(tǒng)一登記、統(tǒng)一編號、統(tǒng)一公布。未經(jīng)統(tǒng)一登記、統(tǒng)一編號、統(tǒng)一公布的規(guī)范性文件一律無效，不得作為行政管理的依據(jù)”、第十八條第一款“部門規(guī)范性文件，依照本辦法第十五條規(guī)定審議決定并簽署后，由本級人民政府司法行政部門登記、編制登記號，交本級政府公報和政府網(wǎng)站公布”之規(guī)定，該規(guī)范性文件為無效文件，不得作為本案行政管理及行政處罰的依據(jù)。國家衛(wèi)健委、國家市場監(jiān)督管理總局于2019年11月25日發(fā)布《關(guān)于對黨參等9種物質(zhì)開展按照傳統(tǒng)既是食品又是中藥材的物質(zhì)管理試點工作的通知》（國衛(wèi)食品函（2019)311號），明確在全國范圍內(nèi)將黃芪納入普通食品原料試點工作。之后，含黃芪成分的食品在國內(nèi)大面積銷售。如安徽圣芝堂生物科技有限公司生產(chǎn)的“圣芝堂肺樂”就含有黃芪，該產(chǎn)品暢銷各地。鑒于國家級層面已經(jīng)明確將黃芪納入藥食同源目錄試點工作，而市面上含黃芪的同類產(chǎn)品又層出不窮，使得包括申請人在內(nèi)的各食品生產(chǎn)商對此產(chǎn)生了合理的期待和信賴利益，該合理的期待和信賴利益理應(yīng)受到保護。
二、被申請人作出的安市監(jiān)罰（2023〕XX號行政處罰決定不具有適當性。首先，本案的來源是一名叫劉某的“職業(yè)打假人”利用各省之間相關(guān)規(guī)定的差異，惡意購買涉案產(chǎn)品，以“維權(quán)”為幌子，采取舉報、威脅等方式實施敲詐勒索，以謀取非法利益。其在直接勒索不能得逞后，又在河南南陽市臥龍區(qū)人民法院提起訴訟，后該案的主審法官認為黃芪本就是大眾常用的食品，對人體并無危害。在法官的釋法明理下，申請人也僅僅只是將其購買產(chǎn)品的價款1520元予以了退還，案件得以妥善處理完畢。市場監(jiān)督管理行政機關(guān)對公民、法人以及其他組織的經(jīng)營行為應(yīng)以監(jiān)管、引導(dǎo)為主，處罰為輔，不能將處罰、罰款作為其實施具體行政行為的目的。該案件本應(yīng)在申請人與劉某和解并撤銷舉報投訴后做到案結(jié)事了，但被申請人卻執(zhí)意要繼續(xù)調(diào)查、處罰申請人。《行政處罰法》第四條規(guī)定，設(shè)定和實施行政處罰必須以事實為依據(jù)，與違法行為的事實、性質(zhì)、情節(jié)以及社會危害程度相當。在案發(fā)前申請人銷售涉案產(chǎn)品的銷售收入僅有 15200元，且在被申請人介入調(diào)查后及時全部予以了退款。在接受調(diào)查及檢查期間，申請人及時下架了涉案產(chǎn)品，積極配合被申請人提供了相關(guān)資料。此外，被申請人已經(jīng)將申請人生產(chǎn)場地的所有與涉案產(chǎn)品相關(guān)的原材料、成品、包裝材料采取了扣押措施，從根本上阻卻了申請人恢復(fù)生產(chǎn)的能力。即便申請人已經(jīng)采取了所有能夠采取的消除影響、避免不良后果發(fā)生的措施，被申請人仍然全然不顧申請人的實際情況，對申請人施以罰款114000元的重罰。被申請人此舉明顯違反行政處罰適當性的原則。其次，黃芪作為普通民眾經(jīng)常食用的食品，從未有危害人體健康的相關(guān)報道。在國家衛(wèi)健委的指導(dǎo)下，黃芪作為普通食品原料試點工作已在全國范圍內(nèi)全面鋪開。試想，一旦黃芪被納入藥食同源產(chǎn)品目錄，屆時執(zhí)意要對申請人罰款十多萬元的被申請人將何以自處？
申請人提交了行政復(fù)議申請書、營業(yè)執(zhí)照、行政處罰決定書、行政處罰決定履行催告書、法定代表人身份證明書、身份證復(fù)印件、授權(quán)委托書、政府信息公開申請答復(fù)書。
被申請人答復(fù)稱：一、《湖南省衛(wèi)生健康委 湖南省市場監(jiān)督管理局關(guān)于印發(fā)＜湖南省對杜仲葉等三種物質(zhì)開展按照傳統(tǒng)即是食品又是中藥材的物質(zhì)管理試點工作方案＞的通知》（湘衛(wèi)食品發(fā)[2022〕1號）文件具有效力。
（一）不屬于規(guī)范性文件。國家衛(wèi)健委與市監(jiān)總局《關(guān)于對黨參等9種物質(zhì)開展按照傳統(tǒng)既是食品又是中藥材的物質(zhì)管理試點工作的通知》（國衛(wèi)食品函〔2019〕311號）文件稱"將對黨參……等9種物質(zhì)開展按照傳統(tǒng)既是食品又是中藥材的物質(zhì)（以下簡稱食藥物質(zhì)）生產(chǎn)經(jīng)營試點工作。各省級衛(wèi)生健康委會同市場監(jiān)管局（廳、委）根據(jù)轄區(qū)實際，提出具體的試點方案",湖南省衛(wèi)健委、市監(jiān)局根據(jù)主管部門的安排出臺試點方案文件，從文件內(nèi)容看雖然涉及到一些市場主體的利益，但試點方案是根據(jù)轄區(qū)實際確定，是一項嘗試或探索，哪些主體甚至哪個主體可以試點，均由試點部門把關(guān)確定，并非提出申報或者具備同樣條件一定會被確定為試點單位，故不存在普遍地增加或減損市場主體權(quán)利或義務(wù)的情形，明顯不具備規(guī)范性文件的“涉及公民、法人或者其他組織權(quán)利義務(wù)”、“普遍約束力”特征，不屬于規(guī)范性文件，涉及試點工作的從部委至省廳的一系列文件均未作規(guī)范性文件登記。
（二）文件未被廢止或被確認無效前具有效力。依據(jù)《湖南省規(guī)范性文件管理辦法》第二十八條之規(guī)定，湘衛(wèi)食品發(fā)〔2022〕1號文件是否屬于規(guī)范性文件，是否無效應(yīng)依法定程序由有權(quán)機關(guān)認定并予以公示。即使屬于規(guī)范性文件并非必然無效，依然可以在收到建議函之日起20日內(nèi)糾正，逾期未報告糾正結(jié)果的，方可被確認無效。
二、《湖南省衛(wèi)生健康委 湖南省市場監(jiān)督管理局關(guān)于印發(fā)＜湖南省對杜仲葉等三種物質(zhì)開展按照傳統(tǒng)即是食品又是中藥材的物質(zhì)管理試點工作方案＞的通知》（湘衛(wèi)食品發(fā)[2022〕1號）文件可以證明省衛(wèi)健委、市監(jiān)局根據(jù)部委文件開展試點工作，黃芪在湖南省未納入按照傳統(tǒng)即是食品又是中藥材的物質(zhì)管理試點，申請人將該物質(zhì)添加至食品中，
構(gòu)成違法。
三、行政處罰裁量適當。
（一）申請人違法情節(jié)較重。1、在作出處理之前，被申請人已收到多起投訴舉報，申請人的違法行為已經(jīng)造成一定的社會負面影響。2、將黃芪納入食藥兩用物質(zhì)管理試點，說明當前一般認為黃芪作為食品具有安全風險，需要監(jiān)管部門嚴格監(jiān)管，在實踐中確定食品安全風險的大小后，以最終確定是否可以納入食藥兩用物質(zhì)管理。湖南省未將黃芪納入試點監(jiān)管，申請人擅自添加，不可能按監(jiān)管要求生產(chǎn)，食品安全風險明顯，違反食品安全法之規(guī)定。3、涉案食品數(shù)量及貨值金額較大，共計200箱（600盒）,貨值金額114000元。
（二）政策與法律要求嚴厲處罰。習(xí)近平總書記要求對食品實施“四個最嚴”監(jiān)管，食品安全法規(guī)定此類違法行為應(yīng)“并處貨值金額十倍以上二十倍以下罰款”，申請人違法行為的法定處罰額度巨大，最高可罰款228萬元。
（三）已綜合違法情節(jié)作出減輕處罰。鑒于申請人違法行為未造成嚴重危害后果，且其積極配合調(diào)查，改正違法行為，同時考慮營商環(huán)境要求，對當事人作出了減輕處罰，體現(xiàn)了行政處罰“以事實為依據(jù)，以法律為準繩”、“過罰相當”、“處教結(jié)合”的原則，也符合省市監(jiān)局行政處罰裁量規(guī)定。
四、行政處罰決定事實清楚、證據(jù)確鑿充分、定性準確、法律適用正確、程序合法、處理適當。
被申請人提交了當時作出該具體行政行為的依據(jù)、證據(jù)等材料。
經(jīng)審理查明：從2023年2月20日至2023年3月6日，被申請人從湖南市場監(jiān)管投訴舉報平臺收到多起投訴舉報申請人生產(chǎn)銷售的復(fù)合茶飲料(凈含量50ml)涉嫌添加有中藥材黃芪、人參。2023年2月23日、3月14日被申請人根據(jù)投訴舉報線索依法對申請人進行檢查，在申請人的生產(chǎn)經(jīng)營場所發(fā)現(xiàn)有復(fù)合茶飲料和包裝材料，黃芪、鮮人參、當歸等食品原料，被申請人依法對該飲料及食品原料、包裝材料采取扣押行政強制措施，并對申請人進行立案調(diào)查。經(jīng)調(diào)查核實，申請人從2022年9月開始生產(chǎn)普通食品復(fù)合茶飲料，產(chǎn)品生產(chǎn)有5個批次，共計200箱(600盒）。復(fù)合茶飲料配方包括黃精、人參、黃芪、當歸、梔子、安化黑茶等六種成分。該款產(chǎn)品主要是贈送給客戶品嘗。2022年12月申請人將該產(chǎn)品在抖音平臺售賣，至2023年2月23日止,共售出80盒,銷售價格為190元/盒。申請人在收到投訴后立即下架了產(chǎn)品，并對購買了產(chǎn)品的顧客進行了退款。至被申請人立案調(diào)查時止，除贈送及銷售的產(chǎn)品外，剩余66盒，生產(chǎn)銷售的產(chǎn)品貨值金額共計114000元，無盈利。2023年5月22日，被申請人作出案件調(diào)查終結(jié)報告，6月15日被申請人經(jīng)集體討論決定延長辦案期限60天，6月19日被申請人對案件進行了集體討論，7月7日向申請人送達了行政處罰告知書。7月10日申請人向被申請人提交了申辯書，要求從輕處罰。7月11日被申請人對于申請人的陳述申辯意見進行了集體討論。7月20日被申請人作出《安化縣市場監(jiān)督管理局行政處罰決定書》（安市監(jiān)罰〔2023〕XX號），并于7月25日送達給申請人。8月14日向申請人送達了行政處罰決定履行催告書。8月22日申請人對被申請人的行政處罰決定不服，向本機關(guān)申請行政復(fù)議。
另查明，國家衛(wèi)生健康委員會、國家市場監(jiān)督管理總局于2023年11月9日發(fā)布了《關(guān)于黨參等9種新增按照傳統(tǒng)既是食品又是中藥材的物質(zhì)公告》（2023年第9號），將黃芪納入按照傳統(tǒng)既是食品又是中藥材的物質(zhì)目錄。
上述事實有行政復(fù)議申請書、行政復(fù)議答復(fù)書、營業(yè)執(zhí)照、授權(quán)委托書、政府信息公開申請答復(fù)書、立案審批表、實施行政強制措施決定書、延長行政強制措施決定書、解除行政強制措施決定書、12315平臺投訴舉報單、現(xiàn)場檢查筆錄、現(xiàn)場照片、詢問筆錄、審核表、集體討論記錄、行政處罰告知書、申辯書、行政處罰決定書、行政處罰決定履行催告書、送達回證、執(zhí)法人員證件、公告等相關(guān)證據(jù)材料在卷佐證。
本機關(guān)認為：一、被申請人對本案具有管轄處理權(quán)。《市場監(jiān)督管理行政處罰程序規(guī)定》第七條規(guī)定行政處罰由違法行為發(fā)生地的縣級以上市場監(jiān)督管理部門管轄，第八條規(guī)定縣級、設(shè)區(qū)的市級市場監(jiān)督管理部門依職權(quán)管轄本轄區(qū)內(nèi)發(fā)生的行政處罰案件。本案中，申請人的違法行為發(fā)生在安化縣，因此，被申請人作為安化縣市場監(jiān)督管理部門，有權(quán)對該違法行為作出行政處罰。
二、本案認定事實清楚，證據(jù)充分。申請人生產(chǎn)的 復(fù)合茶飲料屬于普通食品，配方包括黃精、人參、黃芪、當歸、梔子、安化黑茶等六種成分。根據(jù)《衛(wèi)生部關(guān)于進一步規(guī)范保健食品原料管理的通知》(衛(wèi)法監(jiān)發(fā)[2002]51號)、《衛(wèi)生部關(guān)于普通食品中有關(guān)原料問題的批復(fù)》(衛(wèi)監(jiān)督函[2009] 326號)的規(guī)定，黃芪屬于可用于保健食品的物品名單，不得作為普通食品原料使用。國家衛(wèi)健委、國家市場監(jiān)督管理總局發(fā)布的《關(guān)于對黨參等9種物質(zhì)開展按照傳統(tǒng)既是食品又是中藥材的物質(zhì)管理試點工作的通知》（國衛(wèi)食品函（2019)311號），該通知明確要各省級衛(wèi)生健康委會同市場監(jiān)管局（廳、委）根據(jù)轄區(qū)實際，提出具體的試點方案，試點方案應(yīng)當包括擬開展試點的食藥物質(zhì)種類、風險監(jiān)測計劃和配套監(jiān)管措施等，報請省級人民政府同意后，報國家衛(wèi)生健康委與國家市場監(jiān)管總局核定。 再根據(jù)各地試點實施情況，國家衛(wèi)生健康委將會同國家市場監(jiān)管總局，研究論證將上述物質(zhì)納入食藥物質(zhì)目錄管理的可行性。由此可見，要將黃芪作為普通食品原料使用，一要看本省是否制定了試點方案，方案中是否包括了該品種。二是要獲得當?shù)厥袌霰O(jiān)督管理部門的許可并接受監(jiān)管和風險監(jiān)測。另外，國家衛(wèi)生健康委員會、國家市場監(jiān)督管理總局于2023年11月9日發(fā)布了《關(guān)于黨參等9種新增按照傳統(tǒng)既是食品又是中藥材的物質(zhì)公告》（2023年第9號），將黃芪納入按照傳統(tǒng)既是食品又是中藥材的物質(zhì)目錄，該公告沒有明確其具有溯及力，不能據(jù)此對公告發(fā)布之前的事實作出認定。因此，如果申請人認為黃芪2019年已在全國開展按照傳統(tǒng)既是食品又是中藥材的物質(zhì)試點，其不存在違法行為，屬于申請人理解錯誤，其理由不能成立。
三、本案適用法律正確，內(nèi)容適當。申請人將保健食品原料用于普通食品生產(chǎn)，違反了《中華人民共和國食品安全法》第七十五條第三款“……列入保健食品原料目錄的原料只能用于保健食品生產(chǎn)，不得用于其他食品生產(chǎn)”之規(guī)定，屬于生產(chǎn)銷售不符合法律的食品。因申請人積極配合調(diào)查，積極改正違法行為，被申請人依據(jù)《中華人民共和國行政處罰法》第二十八條第一款、《中華人民共和國食品安全法》第一百二十四條第一款、第二款的規(guī)定，并參照《湖南省市場監(jiān)督管理行政處罰自由裁量權(quán)實施辦法(試行)》第十四條第一項、《湖南省食品監(jiān)督管理行政處罰自由裁量權(quán)基準使用說明》第九條、《湖南省市場監(jiān)督管理行政處罰自由裁量權(quán)基準(試行)》第二百九十四條第二項第1目的規(guī)定，對申請人作出減輕行政處罰，適用法律正確，內(nèi)容適當。
四、本案程序合法。被申請人根據(jù)投訴舉報線索對申請人進行了現(xiàn)場檢查，對檢查中發(fā)現(xiàn)的違法行為立案調(diào)查，在調(diào)查結(jié)束后對案件進行了集體討論，在送達行政處罰告知后聽取了申請人的陳述陳述申辯意見，并再次進行了集體討論，再根據(jù)討論意見作出了行政處罰決定，程序合法。
綜上，依據(jù)《中華人民共和國行政復(fù)議法》第二十八條第一款第一項的規(guī)定，本機關(guān)決定：
維持被申請人安化縣市場監(jiān)督管理局對申請人湖南XX有限公司作出的安市監(jiān)罰（2023)XX號行政處罰決定。
申請人如不服本復(fù)議決定，可在收到本復(fù)議決定書之日起十五日內(nèi)向桃江縣人民法院提起行政訴訟。
安化縣人民政府
2023年12月29日
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